Der Softwareerstellungsvertrag nach der Schuldrechtsreform

Rechtsnatur, Leistungsbestimmungund Mängelhaftung

Thewalt, Stephan

Kurzübersicht

Rechtsnatur, Leistungsbestimmungund Mängelhaftung
ISBN: 978-3-937231-40-2
Veröffentlicht: 2004, 1. Auflage, Einband: Broschur, Seiten 342, Format DIN A5, Gewicht 0.42 kg
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Der Softwareerstellungsvertrag nach der Schuldrechtsreform

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Details

Die große Reform des deutschen Schuldrechts 2002 verfolgte unter anderem das Ziel, klassische Streitfragen des Zivilrechts gesetzgeberisch zu entscheiden. Doch im Bereich der Erstellung von Software warf sie im Ergebnis mehr Probleme auf, als sie lösen konnte. Bereits bei der zentralen Frage der typologischen Einordnung des Softwareerstellungsvertrags - mit allen davon abhängigen Konsequenzen - führte die Reform zu neuer Rechtsunsicherheit.

Vorliegende Arbeit ist ein Beitrag zu der daraufhin aufgeflammten Diskussion, ob der Softwareerstellungsvertrag als Kauf- oder als Werkvertrag einzuordnen ist. Dabei zeigt sie auch, dass sich diese Frage ohne Rücksicht darauf beantwortet, ob Software eine Sache im Sinne von § 90 BGB ist oder nicht. Daneben behandelt sie weitere schuldrechtliche Aspekte der Softwareerstellung: Die Frage nach dem Umfang des Pflichtenprogramms, Probleme der Mängelhaftung und die Behandlung des Softwareerstellungsvertrags als Dauerschuldverhältnis.

EINLEITUNG
Die rechtliche Behandlung von Software wirft vielfältige Fragestellungen auf. Wissenschaft und Praxis müssen nicht nur besonders stürmischen technischen Fortschritt rechtlich bewältigten. Zusätzliche Probleme liegen in der Struktur des Rechtssystems selbst: Software ist gleichermaßen Gegenstand schuldrechtlichen Austauschs wie immaterialgüterrechtlichen Schutzes. So treffen vor allem schuldrechtliche und immaterialgüterrechtliche Ebenen aufeinander, die jeweils unterschiedlichen Grundmustern folgen. Gegebenenfalls tritt noch eine dritte, sachenrechtliche Ebene hinzu.

In der Rechtsdiskussion über Software dominierte in den letzten Jahren - grob skizziert - die immaterialgüterrechtliche Dimension über die schuldrechtlichen Aspekte. Diese hatten bis etwa Mitte der Neunziger Jahre im Vordergrund gestanden. Zu dem Wechsel des Schwerpunkts führten die Novellen des Urheberrechts in den Jahren 1993 und 1998 sowie die in jüngster Zeit immer lebhafter diskutierte Frage nach der patentrechtlichen Schutzfähigkeit von Software.  Doch alleine weil die schuldrechtlichen Fragestellungen etwas in den Hintergrund traten, können sie nicht als gelöst angesehen werden. Es sei nur an die problematischen Zusammenhänge zwischen Gewährleistung und Leistung bei der Kombination von Softwareüberlassung und -pflege erinnert.

Mit der Schuldrechtsreform 2001/2002 hat der Strang der schuldrechtlichen Auseinandersetzung mit Softwareverträgen eine Wiederbelebung erfahren. Im Bereich der Softwareerstellung verdankt sich dies der Tatsache, dass das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG) eher Probleme geschaffen hat, als für Klarheit zu sorgen. Bei den zentralen Fragen wie etwa der typologischen Einordnung von Softwareerstellungsverträgen (§ 651 BGB) oder der Verjährungsfrist im Bereich des Werkvertragsrechts (§ 634a BGB) - betroffen sind davon auch Softwareverträge - führte die Schuldrechtsreform zu einer zuvor nicht gekannten Rechtsunsicherheit.
Vorliegende Arbeit will sich als Beitrag zu deren Klärung verstanden wissen. Doch daneben behandelt sie auch Fragen, die nicht erst durch die Schuldrechtsreform aufgeworfen wurden. Vielmehr nimmt sie die Reform zum Anlass, um auch zu einigen Problemen Stellung zu nehmen, die bereits vor der Reform dogmatisch nur wenig ausgeleuchtet waren.

 

Inhaltsverzeichnis
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS XIX
EINLEITUNG  1
GRUNDBEGRIFFE UND PROBLEMSTELLUNG  3
A) Die Erstellung von Individualsoftware  3
I. Individual- und Standardsoftware  3
II. Der Erstellungsprozess  4
B) Problemstellung  6
I. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung  6
II. Potenzierung der Risiken durch die Notwendigkeit zur Kooperation  7
III. Der begrenzte Einfluss des Rechts und die Aufgabe der  Rechtswissenschaft  8
1. KAPITEL: DIE RECHTSNATUR DES SOFTWAREERSTELLUNGSVERTRAGS  9
A) Methodische Vorüberlegungen  10
I. Bedeutung der Festlegung des Vertragstyps  10
1) Vertragslücken 11
2) Zwingende Normen einzelner Vertragstypen  12
3) Die AGB-rechtliche Dimension  12
4) Kautelarjuristische und außergerichtliche Bedeutung  14
II. Methode der Einordnung in das Typenschema  14
B) Der Vertragsgegenstand des Softwareerstellungsvertrags  17
C) Die Einordnung des Softwareerstellungsvertrags  vor der Schuldrechtsreform  19
D) Die Einordnung des Softwareerstellungsvertrags  nach der Schuldrechtsreform  22
I. Ein neues Abgrenzungsproblem: § 651 BGB n.F.  22
II. Gesetzgeberischer Anlass zur Änderung des § 651 BGB  24
III. Überblick: Der neue § 651 BGB  25
1) § 651 S. 2 BGB  26
2) Die Anwendung werkvertraglicher Vorschriften nach § 651 S. 3 BGB  26
IV. Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht  nach der Schuldrechtsmodernisierung  28
1) Weggefallene Unterschiede  28
2) Verbliebene und neue Unterschiede  31
V. Die Erstellung von Software als Lieferung einer herzustellenden oder zu erzeugenden Sache (§ 651 S. 1 BGB)?  33
1) Software als Sache  34
2) Auslöser des Streits  34
3) Ursache des Streits und Bandbreite der Auffassungen  36
4) Unstrittige Aspekte  38
5) Die Ansicht des BGH  39
6) Ansichten in der Literatur  42
a) Sacheigenschaft verneinende Stimmen  42
b) Sacheigenschaft bejahende Stimmen  44
7) Stellungnahme Teil 1 – Software keine Sache i.S.d. § 90 BGB  45
a) Unbeachtlichkeit des Zusammenhangs zwischen Funktion der
Software und ihrer Verkörperung  45
b) Folgerungen aus der Unterscheidung zwischen Programm und Datenträger  46
c) Folgerungen aus dem Postulat nach Abgrenzbarkeit in der Umwelt  47
d) Ergebnis  48
8) Stellungnahme Teil 2 – Unbeachtlichkeit des Sachstreits                      für § 651 BGB  48
a) Die Relativität des Sachbegriffs im BGB  49
b) Bestimmung des Sachbegriffs in § 433 BGB a.F.  51
c) Bestimmung des Sachbegriffs im reformierten Kaufrecht –
der neue § 453 BGB  52
(1) Zweck und gesetzgeberische Begründung
des § 453 Abs. 1 BGB  52
(2) Implikationen des § 453 Abs. 1 BGB  54
(3) Folgerungen für Individualsoftware  55
VI. Typologisches Verständnis der Schuldverträge  57
1) Der Unterschied zwischen Typus und Begriff  57
2) Schuldverträge als Typen und das Abstellen auf den
„Schwerpunkt der Leistung“  59
a) Einleitende Gedanken  59
b) Das Abstellen auf den „Schwerpunkt der Leistung“  60
3) Typologische Betrachtung der Überlassung von Standardsoftware  61
4) Typologische Betrachtung der Erstellung von Individualsoftware  62
a) Vergleich mit Verträgen über Gutachten, Architekturleistungen,
technische Entwicklungen und Manuskripte  63
b) Herstellung einer Typenreihe  65
c) Ergebnis  66
VII. Überprüfung des Ergebnisses auf seine Auswirkungen  66
1) Die Abnahme  66
a) Abnahme im Werk- und im Kaufvertragsrecht  67
b) Unterschiede zwischen Abnahme und Ablieferung  70
c) Die Bedeutung der Abnahme beim Softwareerstellungsvertrag  72
d) (Weitere) Kritik am Wegfall des Abnahmeerfordernisses  74
(1) Ablieferung als Erfüllung?  74
(2) Aspekte der Beweislastverteilung  75
(3) Die Schönung der Leistungsbilanz des Auftragnehmers  78
e) Ergebnis  79
2) Abnahme oder Rüge nach 377 HGB?  79
a) Der Zusammenhang zwischen Abnahme und Rügeobliegenheit  80
b) Unterschiede zwischen Abnahme und Rügeobliegenheit  80
3) Für den Ausschluss von Gewährleistungsrechten entscheidender
Zeitpunkt der Kenntnis von Mängeln  82
4) Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Neuherstellung bei Mängeln  83
5) Abschlagszahlungen  84
a) Vorleistungspflicht des Auftragnehmers auch bei Anwendung
von Kaufrecht  84
b) Anspruch auf Abschlagszahlungen  85
VIII. Vereinbarkeit des Ergebnisses mit der Kaufrechts-Richtlinie  88
1) Persönlicher Anwendungsbereich der Kaufrechts-Richtlinie  89
2) Sachlicher Anwendungsbereich der Richtlinie  90
a) Aus der europäischen Richtlinienwerkstatt  90
b) Schlüsse aus Art. 3 Abs. 1 CISG  94
IX. Ergebnis  96
E) Abweichende Vertragsgestaltungen  98
I. Individueller Zuschnitt - Verträge über die Anpassung  von Standardsoftware  98
1) Einführung in die Problematik  98
2) Die Abgrenzung in der Rechtsprechung  100
3) Vertragsverbindung  101
4) Das Kriterium der Abgrenzung  104
5) Anwendung des Kriteriums  105
6) Ergebnis  106
II. Entwicklungsverträge und gemeinsame Projekte - Abgrenzung
zum Dienstvertrag  107
1) Fallgruppen  107
2) Die Problematik der Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag  107
3) Unterschiede zwischen Dienst- und Werkvertrag nach
der Schuldrechtsreform  109
a) Erfüllung und Ansprüche wegen Mängeln  109
b) Kündigung des Vertrags  110
c) Schadensersatz  110
4) Abgrenzungskriterien  111
a) Bezeichnung des Vertrags  111
b) Person des Schuldners  111
c) Art und Umfang der Vergütung  112
d) Weisungsbefugnis des Gläubigers  113
e) Beeinflussbarkeit der Erfolgsherbeiführung  114
f) Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Kriterien  115
5) Verträge mit „Neuartigkeitsrisiko“ (Entwicklungsverträge)  116
a) Der Ansatz Brandi-Dohrns zur gerechteren Risikoverteilung bei Entwicklungsverträgen innerhalb des Werkvertragsrechts  118
(1) Der Entwicklungsvertrag als Typenverschmelzungsvertrag  119
(2) Die Kritik Graf von Westphalens an Brandi-Dohrns Vorschlag  119
(3) Stellungnahme  120
(4) Ausdehnung des Vorschlags Brandi-Dohrns
auf das Verzögerungsrisiko  122
6) Gemeinsame Projekte  124
a) Die Abgrenzung nach Redeker  124
b) Stellungnahme  124
III. Der Softwareerstellungsvertrag mit der öffentlichen Hand  als Auftraggeber (BVB/EVB)  126

2. KAPITEL: RECHTE UND PFLICHTEN IM SOFTWAREERSTELLUNGSVERTRAG  127
A) Die Leistungsbeschreibung - das Pflichtenheft  128
I. Begriff und Funktion des Pflichtenhefts  128
1) Die Bedeutung der Planung  128
2) Der Begriff des Pflichtenhefts  129
3) Rechtliche Funktionen des Pflichtenhefts  130
4) Die Frage nach der Verantwortlichkeit für das Pflichtenheft  130
II. Vorvertragliches Stadium  131
1) Keine Verpflichtung einer der Parteien zur Pflichtenhefterstellung  131
2) Der Einfluss von Aufklärungs- und Beratungspflichten  133
III. Die Verantwortung für das Pflichtenheft nach Vertragsschluss  134
1) Rechtsprechung und Literatur  135
2) Eigener Ansatz  137
a) Drei Wege des allgemeinen Schuldrechts zur
Leistungsbestimmung nach Vertragsschluss  138
(1) § 262 BGB (Wahlschuld)  138
(2) § 243 BGB (Gattungsschuld)  139
(3) § 315 BGB (Bestimmung der Leistung durch eine Partei)  139
b) Folgerungen aus §§ 642, 645 BGB  140
c) Über § 642 BGB hinaus: § 375 HGB (Spezifikationskauf)  141
(1) § 375 HGB als besondere Ausprägung des § 315 BGB  142
(2) Die Privilegierung des Schuldners durch § 375 HGB  143
(3) Die Anwendbarkeit von § 375 HGB auf den
Softwareerstellungsvertrag  144
(a) Sinn und Zweck von § 375 HGB  145
(b) Übertragbarkeit auf den Softwareerstellungsvertrag  146
(4) Nähere Bestimmung über Form, Maß oder ähnliche Verhältnisse (Spezifikation)  148
(5) Vorbehalt der Bestimmung  149
(6) Verzug des Auftraggebers mit der Bestimmung  150
(7) Rechtsfolgen  151
(8) Zusammenfassung: Vorteile der Anwendung                       von § 375 HGB  152
IV. Unmöglichkeit der Erstellung des Pflichtenhefts bis Vertragsschluss
wegen Komplexität des Vertrags  153
V. Informationspflichten als Korrektiv der Pflichtenverteilung  154
1) Dogmatische Herleitung und Kriterien zur Bestimmung von
Inhalt und Umfang  154
a) Hauptleistungs-, Nebenleistungs- und Schutzpflichten  154
b) Die Einordnung von Informationspflichten  155
c) Kriterien zur Bestimmung von Inhalt und Umfang der
Informationspflichten  156
2) Einzelne Informationspflichten  157
3) Auswirkungen von (nicht erfüllten) Informationspflichten  157
a) Der Zusammenhang zwischen Pflichtenheft,
Informationspflichten und  Mangelbegriff  157
b) Nachträgliche Änderungswünsche  158
4) Vergütung für die Erfüllung von Informationspflichten  159
VI. Beweislast  159
VII. Ergebnis  159
B) Leistungspflichten des Auftragnehmers  161
I. Erstellung und Lieferung des Computerprogramms  161
II. Überlassung der Software zur Nutzung und Verwertung  161
1) Die Interessenlage  161
2) Umfang der Rechteeinräumung  162
a) Gesetzliche Regelung - Werkvertragsrecht und Urheberrecht  162
(1) Übertragung des Eigentums  162
(2) Übertragung immaterialgüterrechtlicher Befugnisse  163
b) Ermittlung des Vertragszwecks  164
3) Haupt- oder Nebenleistungspflicht  166
a) Rechteeinräumung als Hauptpflicht  166
b) Auswirkung auf die Rechtsnatur des Softwareerstellungsvertrags  167
4) Zeitpunkt der Rechteeinräumung  168
5) Ergebnis  169
III. Herausgabe des Quellcodes  169
1) Einführung in die Problematik  169
2) Die Interessenlage  170
3) Rechtslage bei Standardsoftware  171
4) Das Meinungsspektrum beim Softwareerstellungsvertrag  171
a) Rechtsprechung des BGH  171
b) Rechtsprechung der Instanzgerichte  173
c) Keine Änderungen durch die neueste Rechtsprechung des BGH
(Urteil vom 2. Februar 2002)  175
d) Meinungen in der Literatur  175
e) Stellungnahme  176
(1) Vertragsauslegung  177
(2) Maßgeblich: die Interessenlage  177
f) Änderungen durch die Schuldrechtsreform?  179
(1) Wegen längerer Verjährungsfristen für Mängelansprüche  179
(2) Wegen des geänderten Fehlerbegriffs  180
5) Ergebnis  181
IV. Erstellung und Überlassung einer Dokumentation  181
1) Die Begründung der Pflicht zur Überlassung einer Dokumentation  182
a) Herleitung aus Vertragsauslegung  183
b) Herleitung aus §§ 311c, 97 BGB  184
c) Herleitung aus § 631 BGB bzw. aus §§ 157, 242 BGB  186
(1) Die Überlassung einer Benutzerdokumentation als
Nebenleistungspflicht  187
(2) Die Überlassung einer Programmdokumentation  189
(3) Die Überlassung einer Dokumentation als
Hauptleistungspflicht und der Zusammenhang mit
Mängelansprüchen  190
(a) Wegfall der Unterscheidung zwischen
Hauptleistungs- und Nebenleistungspflicht durch das
Schuldrechts-modernisierungsgesetz  191
(b) Kein Wegfall der Unterschiede zwischen allgemeinem Leistungsstörungsrecht und mangelhafter Erfüllung  193
2) Inhalt, Umfang und Form der Benutzerdokumentation  194
3) Fälligkeit der Dokumentation  196
4) Abweichende vertragliche Regelungen  197
5) Ergebnis  197
C) Leistungspflichten des Auftraggebers  198
I. Bezahlung des Entgelts und Abnahme  198
II. Die Mitwirkung des Bestellers  198
1) Einführung in die Problematik und Interessenlage  198
2) Die gesetzliche Regelung  199
a) Die Behandlung der Mitwirkung  als Obliegenheit in
den §§ 642, 643 BGB  199
b) Kritik an der Obliegenheitslösung  202
c) Institute des Allgemeinen Schuldrechts: §§ 321,
322 Abs. 2 BGB  204
(1) Keine Durchsetzung des Vergütungsanspruchs über
§ 321 BGB  204
(2) Durchsetzung des Vergütungsanspruchs
über § 322 BGB  205
3) Der Streit um den Charakter der Mitwirkungshandlungen: 
Obliegenheit oder Schuldnerpflicht?  208
a) Argumente der weitergehenden Ansicht (Mitwirkung
als Schuldnerpflicht)  209
b) Argumente der ablehnenden Ansicht (Obliegenheit)  210
c) Anerkannte Fallgruppen von Ausnahmen  210
d) Zur ausdrücklichen Nennung der Mitwirkung im Vertrag  211
(1) Probleme der Auslegung  211
(2) Vertragliche Klarstellungen und ihre
(AGB-rechtlichen) Grenzen  213
e) Gefährdung des Vertragszwecks  214
(1) Rechtfertigung dieser Ausnahme  214
(2) Begriff des „Vertragszwecks“  216
(3) Die Vergütung als fester Bestandteil des Vertragszwecks  217
(4) Die Vergütung nicht gefährdende Elemente des Vertragszwecks  218
(5) Einklagbarkeit der Mitwirkung  218
(6) Weitere Interessen des Unternehmers als Bestandteil des
Vertragszwecks?  219
f) Weitere Ansichten zur Mitwirkung als echter Pflicht  221
(1) Die Ansicht von Nicklisch  221
(2) Der Ansatz von Müller-Foell  222
(3) Die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften  224
(a) In Frage kommende Vorschriften
des Gesellschaftsrechts  225
(b) Würdigung  227
4) Ergebnis  229
3. KAPITEL: MÄNGELHAFTUNG  231
A) Sachmängel  231
I. Ist- und Sollbeschaffenheit  232
II. Der dreistufige Mangelbegriff  233
1) Beschaffenheitsvereinbarung (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB)  233
2) Eignung für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung 
(§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB)  234
3) Eignung für den gewöhnlichen Verwendungszweck 
(§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB)  234
III. Der Sachmangelbegriff im Bereich der Software  235
B) Rechtsmängel  237
I. Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung  237
II. Die Gleichstellung der Rechts- mit den Sachmängeln durch  die Schuldrechtsmodernisierung  239
1) Unterschiede zur alten Rechtslage im Überblick  240
2) Verschuldensabhängigkeit des Schadensersatzanspruchs 
wegen Rechtsmängeln  241
a) Rechtsmängelfreiheit als Beschaffungsrisiko des Veräußerers?  242
b) Rechtsmängelfreiheit aus der Natur des Vertrages 
verschuldensunabhängig geschuldet?  244
3) Die Feststellung eines Rechtsmangels  245
C) Die Rechte des Bestellers bei Mängeln  247
I. Nacherfüllung (§ 635 Abs. 1 BGB)  247
II. Selbstvornahme (§ 637 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB)  248
III. Rücktritt (§ 636 i.V.m. §§ 323, 326 BGB)  248
IV. Minderung (§ 638 BGB)  249
V. Schadensersatz (§ 634 i.V.m. §§ 636, 280, 281, 283, 311a BGB)  250
VI. Haftungsausschlusstatbestände  250
D) Die Verjährung von Mängelansprüchen  251
I. Überblick über die Lage vor der Schuldrechtsreform  251
II. Überblick über die Lage nach der Schuldrechtsreform  251
1) Die Verjährungsfristen  251
2) Beginn der Verjährung  252
III. Die für den Softwareerstellungsvertrag maßgebliche Verjährungsfrist  253
1) Kritik de lege ferenda und de lege lata  254
2) Ansichten in der Literatur  255
3) Stellungnahme  256
a) Sinn und Zweck der Unterscheidung zwischen körperlichen  
und unkörperlichen Werkleistungen in § 634a BGB  256
b) Schlüsse aus Sinn und Zweck der Unterscheidung  258
4) Keine Besonderheiten bei Rechtsmängeln  259
4. KAPITEL: DER SOFTWAREERSTELLUNGSVERTRAG
ALS  DAUERSCHULDVERHÄLTNIS  261
A) Begriff und Struktur des Dauerschuldverhältnisses im Allgemeinen  263
I. Strukturmerkmale des Dauerschuldverhältnisses im Allgemeinen  263
II. Dauerschuldverhältnisse im weiteren Sinne  265
III. Zur Auslegung des Begriffs „Dauerschuldverhältnis“  266
1) Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses vor seiner 
gesetzlichen Positivierung  267
2) Der Begriff des Dauerschuldverhältnisses im AGB-Bereich  268
B) Der Softwareerstellungsvertrag als Dauerschuldverhältnis im
intertemporalen Sinne (Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB)  270
I. Gesetzgeberische Zwecke der Überleitungsvorschrift  270
II. Dauerschuldverhältnis i.S.v. 229 § 5 S. 2 EGBGB  271
III. Der Softwareerstellungsvertrag als Dauerschuldverhältnis im 
intertemporalen Sinn  274
1) Der Softwareerstellungsvertrag als Langzeitvertrag  274
2) Abgrenzungsfragen  275
C) Der Softwareerstellungsvertrag als Dauerschuldverhältnis  im Sinne
von § 314 BGB  276
I. Die ablehnende Ansicht  276
II. Zweck des § 314 BGB  277
III. Argumente aus Wortlaut und Systematik des § 314 BGB  278
IV. Denkbare Gegenargumente  279
1) Bei Kündigung durch den Besteller bislang Verschulden 
des Unternehmers erforderlich?  279
2) Das Problem des angefangenen Werkes: Rücktritt als richtiger
Rechtsbehelf bei Kündigung durch den Besteller  282
V. Rechtsfolge, insbesondere Wegfall der Vergütung für das bisher
Geleistete nur bei Verschulden des Unternehmers  284
VI. Sonderproblem: Verhältnis zwischen § 314 BGB und
§§ 642, 643 BGB bei Kündigung durch den Unternehmer  286
VII. Ergebnis  288
ZUSAMMENFASSUNG DER WESENTLICHEN ERGEBNISSE  289

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